Apesar da mudança terminológica, com o propósito de afastar do sistema o divórcio litigioso, o divórcio continua a ser contencioso, na medida em que se trata de um divórcio requerido no Tribunal por um dos cônjuges contra o outro, com os fundamentos previstos no art.º 1781.º do Código Civil (art.º 1773.º, n.º 3, do Código Civil).

Fundamentos: Ruptura do casamento (art.º 1781.º, do Código Civil)

- A separação de facto por um ano consecutivo.

Se um dos cônjuges quer divorciar-se (mesmo o que deu causa à separação de facto), a lei tutela o seu interesse, dado que se torna, decorrido determinado prazo (1 ano, no caso concreto), remota a possibilidade de reconciliação dos cônjuges, sendo, para o legislador, socialmente mais vantajoso o divórcio do que a separação de facto. A separação de facto integra dois elementos: o subjectivo (falta de vida em comum) e o objectivo (disposição interior de não restabelecer a comunhão de vida matrimonial).

- Alteração das faculdades mentais.

Quando dure há mais de um ano e, pela sua gravidade, comprometa a possibilidade de vida em comum, i.e., destruiu a comunhão de vida ou impede o seu restabelecimento. A vida em comum é, nestas condições, um sacrifício que o legislador entende não dever impor ao outro cônjuge, o qual fica, porém, obrigado a reparar eventuais danos não patrimoniais (art.º 1792.º/2, CC).

- A ausência, sem que do ausente haja notícias, por tempo não inferior a um ano.

O outro cônjuge terá que aguardar um ano para poder, caso o deseje, pedir o divórcio e passar, se o desejar, a segundas núpcias. Se esta razão não fosse admitida, teria que esperar dez anos sobre a data das últimas notícias do ausente – ou cinco, caso este tivesse completado 80 anos, nos termos do art.º 116, conjugado com o n.º 1 do art.º 114.º, ambos do C. Civil.

- Quaisquer outros factos que, independentemente da culpa dos cônjuges, mostrem a ruptura definitiva do casamento.

O legislador deixa de dar relevância à actuação culposa de um dos cônjuges. O que se pode alegar, em princípio, é a violação de deveres conjugais como causa da ruptura definitiva do matrimónio – eliminando-se a violação culposa. Pode, inclusivamente, ser o próprio autor dos factos que deram causa à ruptura matrimonial a pedir o divórcio, uma vez que não há, neste caso, cláusulas impeditivas. Mas há que admitir, porém, alguma dificuldade em se densificar a expressão «ruptura definitiva», dado tratar-se de um conceito indeterminado.

Quem tem legitimidade (art.º 1785.º, do Código Civil)

Se o fundamento for a separação de facto por um ano consecutivo ou quaisquer factos causadores da ruptura definitiva do matrimónio, o divórcio sem consentimento pode ser requerido por qualquer dos cônjuges, excepto quando o fundamento for a ausência ou a alteração das faculdades mentais. Nestes casos, o divórcio sem consentimento só pode ser requerido pelo cônjuge que invoca a ausência ou a alteração das faculdades mentais do outro cônjuge. Se o cônjuge estiver interdito, quem intenta a acção é o seu representante legal autorizado pelo conselho de família, e se o representante for o outro cônjuge, a acção pode ser intentada por qualquer parente em linha recta do cônjuge ou até ao 3.º grau da linha colateral (também autorizado pelo conselho de família). Este direito não se transmite por morte do seu titular, porém, se quando o autor falecer a causa ainda estiver pendente, pode a acção ser prosseguida pelos seus herdeiros. Pode ainda a acção prosseguir contra os herdeiros do réu falecido, mas ambas apenas para efeitos patrimoniais.

O que distingue o regime do divórcio do regime da separação de pessoas e bens

Apesar de a separação de pessoas e bens não extinguir o vínculo matrimonial, uma vez que se mantém a obrigatoriedade de alguns deveres conjugais, tais como os de fidelidade, de respeito e de cooperação, aquela produz os mesmos efeitos patrimoniais que o divórcio. Por conseguinte, só difere quanto aos efeitos pessoais, dada a circunstância de os cônjuges, separados de pessoas e bens, continuarem a ser casados, não podendo contrair novo casamento sob pena de bigamia. Na prática, a separação será uma realidade transitória, o prelúdio ou a antecâmara do divórcio. No que diz respeito aos fundamentos e ao processo de separação litigiosa – e por mútuo consentimento -, aplica-se a mesma doutrina do divórcio.